Comentario al libro “Delitos derivados de las relaciones de familia”, de Carlos A. González Aquilano y Javier R. Pereyra, Hammurabi, 2022.

 

Comentario al libro “Delitos derivados de las relaciones de familia”, de Carlos A. González Aquilano y Javier R. Pereyra, Hammurabi, 2022.

 

Por Ignacio Rodríguez Varela

 

I

 

Los autores de “Delitos Derivados de las Relaciones de Familia”, de excelente edición por Hammurabi, han tenido la amabilidad de obsequiarme un ejemplar y permitirme el honor de comentar su trabajo.

Aunque lo he conocido y tratado personalmente recién en los últimos años, con mi incorporación a la Cámara del Crimen, nos hemos hecho amigos desde siempre con el Doctor Carlos A. González Aquilano, colega en la Sala IV en tiempo que se me ha hecho corto para los aprendizajes. Lo mismo en el caso del Doctor Javier R. Pereyra de cuya vasta experiencia y reconocida capacidad jurídica puede nuestro tribunal seguir sacando providencial provecho mientras llega su justa y merecida designación como magistrado.

Los dos cuentan con una extensa trayectoria en la Justicia Nacional y dictan clases de Derecho Penal desde hace décadas, en el comprometido estilo de los profesores a los que apasionan sus materias y, más aún, la contribución al perfeccionamiento intelectual y moral de sus alumnos.

Preocupados ambos por los vaivenes culturales, políticos y sociales de nuestra Argentina, me consta que se han mantenido fieles al mandato de pintar y dar lustre a su barrio, insistiendo tenazmente en la reflexión profunda de los asuntos en los que les ha tocado intervenir, sin entretenerse en la selva nominalista de categorías formales, sino manteniendo siempre la mirada en las cosas y la fidelidad a la búsqueda incansable de lo justo.

 

II

 

Sin necesidad de mayor preámbulo, debe decirse que el libro ha supuesto el arduo trabajo que impone el estudio de las figuras que se burlan del afán de los juristas por mantenerse al cobijo de la ultima ratio del derecho penal. Pues sus elementos normativos atraviesan todo el ordenamiento jurídico –“propio” que integra la sustancia de la sociedad, que es el orden-, así como también sus causas primeras: el hombre mismo y su naturaleza, y la familia, como su primer amparo y pertenencia.    

Se inicia con un introito en el que se advierte sobre nuevas formas de familia, lo que se profundiza en el capítulo I, titulado “Orígenes de la Familia”, con las implicancias de realidades tales como los vientres subrogados y los vínculos ajenos a la tradicional concepción del matrimonio como la unión de un hombre y una mujer.

El capítulo II inaugura, a su vez, la primera parte del estudio dogmático de los autores, relacionada con la figura del “incumplimiento de los deberes de asistencia familiar” de la Ley 13:944. Titulado “cuestiones preliminares”, contiene dos parágrafos, el primero -Introducción- vuelve sobre los principios en materia de familia, aunque en perspectiva de las concretas formulaciones convencionales y su incorporación al derecho interno argentino. Incluye una reseña de las normas atinentes de la Convención de los derechos del niño, del Pacto de San José de Costa rica, las Declaraciones americana y universal de los derechos humanos y los pactos de derechos civiles y políticos y económicos y sociales. También se comentan las previsiones fundamentales de la Convención sobre la violencia contra la mujer y la Convención específica vinculada a la asistencia alimentaria, único de estos ordenamientos que no se encuentra integrado al colectivo de instrumentos elevados al rango Constitucional en virtud de lo establecido en el 75, inciso 22 CN.

Se advierte, a propósito de esa reseña, que las convenciones parecen contradecir las novedades del introito pues se refieren siempre a la unión libre del hombre y la mujer y destacan la realidad pre convencional y constitucional de la familia, como “elemento natural y fundamental de la sociedad”; el pacto de DPYS, incluso, se refiere a la familia como “derecho natural y fundamental de la sociedad”.

El parágrafo 2do contiene referencias al derecho comparado, con una interesante e ilustrativa reseña de la legislación del asunto en Alemania, Paraguay, Brasil y Uruguay, destacando las similitudes y diferencias, así como la comunidad de fuentes en algunos casos, todo lo cual resulta útil por el usual aporte que estos estudios usualmente significan como herramienta hermenéutica.

El tercer y último parágrafo del capítulo se trata de una exploración del bien jurídico protegido por las figuras de la Ley 13.944, que se inicia con las posturas de los jueces de la Cámara del Crimen en el conocido plenario Guersi -julio de 1981- donde la mayoría identificó a la familia como la institución a la que se destina primordialmente el amparo, con los matices que valoran los autores junto a los auxilios hermenéuticos del contexto histórico de la sanción de la ley y la expresión de motivos del poder ejecutivo. En paralelo, contrastan esa posición con la de las corrientes doctrinarias que otorgan entidad autónoma al deber de asistencia en el orden familiar o a la vocación alimentaria misma de su destinatario, lo que subsistiría incluso en ausencia misma -o destrucción- de la familia, con lo que ésta no podría en tal criterio explicar la razón de justicia de la norma. En ese sentido destacan con acierto la contradicción entre la exposición de motivos y el articulado, que contempla beneficiarios que se encontrarían al margen del círculo familiar.

 Merece destacarse la postura doctrinaria según la cual “el objeto o razón de ser del deber de asistencia familiar deviene del derecho natural”, en tanto “se alienta a apoyar en el momento inicial de la vida de una persona, la cual necesita protección debido a la fragilidad y vulnerabilidad de la que sufrimos todos, por lo que el deber de asistencia familiar engloba o implica proveer a esa persona de todos los medios necesarios para que no solo pueda subsistir en esos primeros m omentos de vida, sino que también pueda formarse como persona y llegado el momento oportuno asumir ese deber de asistencia familiar”. Quizá debiera completarse el concepto, adecuado a la educativo o nutritio de la prole, a la que se refiere Santo Tomas en la Summa Teológica[1], con la aceptación de que ello no solo implica proveer a las necesidades materiales o de mera instrucción, sino también a la “conducción y promoción de la prole al estado perfecto del hombre en cuanto hombre, que es el estado de virtud” como lo explica magistralmente Millan Puelles[2].

Los autores se pronuncian, en postura amplia, por aceptar la tutela de la integridad familiar, pero sin perder de vista los derechos de los destinatarios de la asistencia, en particular los niños y las personas más desvalidas, posición en auxilio de la cual citan los deberes generales del art. 658 del Código Civil y Comercial y las previsiones antes explicadas de la Convención de los Derechos del Niño. Esto a mi entender exhibe una técnica dogmática precisa, en tanto no pierde la debida perspectiva integral del derecho, lo que permite mas acertadas y justas reflexiones en torno a la antijuridicidad de los delitos, previniéndonos de las posturas formales que prescinden de la sustancial subsidiariedad del derecho penal, incluso bajo bandera de una concepción arbitraria -y en ocasiones ideologizada-  del principio de la ultima ratio.            

Al cabo de la reseña de las más destacadas opiniones de renombrados juristas como Eusebio Gómez, Peco, Nuñez, Donna, Baigún y los principales fallos de nuestros tribunales, González Aquilano y Pereyra toman posición y afirman que “en síntesis, debemos definirnos por aceptar que el bien jurídico protegido por la Ley 13.944 es el amparo de las personas que conforman un núcleo familiar o cuasi familiar, como pueden serlo los diversos vínculos jurídicos que establece la ley civil incluyendo las relaciones tutelares, para así salvaguardar los derechos de quienes resultan acreedores a las prestaciones alimentarias destinadas a la subsistencia y necesidades elementales y cuya satisfacción concierne a los responsables de dichos núcleos.” Postura esta en la que enseguida señalan especiales consideraciones al caso de los vínculos por adopción y de los guardadores, distinguiendo la situación de los provisorios y los que se encuentran a cargo de la guarda con fines de adopción.

El capítulo III completa el estudio de la Ley 13.944, ocupándose con solvencia del comentario exegético de los elementos de sus tipos penales. Así, el parágrafo 4to -siguen una secuencia general en el libro, en paralelo a los capítulos en los que se divide la obra- inaugura las cuestiones atinentes a la acción típica prevista en la norma, a cuyo respecto los autores se pronuncian categóricamente por su condición de delito de peligro abstracto y omisión propia,  lo que completa el parágrafo 5to con otras consideraciones sobre su naturaleza, con un especial contrapunto con una singular postura de la justicia de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Los parágrafos siguientes, 6to, 7mo, contienen las reflexiones en torno a la antijuridicidad y la culpabilidad, mientras que recién al cabo de tales cuestiones se abordan las usuales referencias a los sujetos, que se divide entre los sujetos activos en general, los sujetos activos y pasivos en particular en la figura del artículo 1ro de la Ley y los sujetos activos y pasivos en particular del supuesto del artículo 2do. Seguidamente, la atención se traslada al tipo subjetivo, donde se precisan las especiales condiciones que exhibe el dolo en delitos de pura omisión como el analizado, para completar esta parte con una breve consideración a la consumación y la tentativa, en el marco de lo que es propio de los delitos de pura omisión y peligro abstracto, en los que, por otra parte, no es factible el modelo del art. 42 del Código Penal.

El resto de los parágrafos contenidos en el capítulo, se detienen con notable ánimo exhaustivo en las cuestiones atinentes al ejercicio y extinción de la acción penal en estos delitos, a la pluralidad delictiva y relación con otros delitos y a las penas previstas, así como a los asuntos eminentemente procesales de las cuestiones de competencia.

De tal manera, merece destacarse que el trabajo, además de ser completo, exhibe una técnica hermenéutica impecable, pues se preocupa especial y primordialmente de trasladar al estudio de estas figuras en particular los capítulos fundamentales de la teoría del delito, animando así a los que se acercan al libro con ánimo especulativo a reflexiones substanciales. En particular a los que han de recurrir a su consulta como herramienta en los afanes cotidianos del foro cualquiera sea su rol o condición de parte. Se trata del ejercicio práctico que Enrique Bacigalupo engloba en lo que denomina función procesal o instrumental de la teoría del delito[3], en tanto el adecuado conocimiento de las categorías lógico jurídicas, sea en su consideración general o en su aplicación a los delitos en particular, habilita un mejor y más justo empleo del sistema penal como herramienta para el bien común.

Análoga estructura analítica exhibe el capitulo IV dedicado al estudio de la figura de la insolvencia alimentaria fraudulenta (art. 2do bis de la Ley 13.944), incorporado en la reforma del régimen del incumplimiento de los deberes de asistencia familia por Ley 24.029, sancionada en diciembre de 1991 -señalo un error para la próxima edición pues se indica el año 2018-

 Merece aquí proponerse que las cuestiones relacionadas con la peculiar salvedad en cuanto a la justificación y la culpabilidad del artículo 3ro de la Ley -parágrafo13-, así como las acertadas reflexiones sobre la autoría y participación del parágrafo 14, sean en las próximas ediciones trasladadas al capítulo anterior, o bien iniciar el estudio dogmático presentando los tres tipos penales, seguidos de los mismos tramos análisis cuya precisión hemos destacado, sin perjuicio de señalar, cuando corresponde, las particularidades que en relación a cada elemento presenta la insolvencia fraudulenta del art. 2do bis de la Ley. Por las mismas razones, similar sugerencia merecen, a mi entender, las cuestiones abordadas en los parágrafos 16 y el que le sigue que, aunque vuelve a ser señalado como 15 -página 103-, se trataría en realidad del 17, último del capítulo. En el primero se tratan las “Disposiciones comunes a todas las formas establecidas para el delito en los arts. 1, 2 y 2 bis acerca de la existencia de otras personas obligadas a prestar los medios indispensables para la subsistencia” y, en el restante, las “Previsiones acerca de la naturaleza de las acciones procesales para habilitar o ejercer particularmente la acción penal conforme la calidad del sujeto pasivo.”

 

III

 

La segunda parte se introduce en el análisis de la Ley 24.270 sobre el impedimento y obstrucción de contacto respecto de los hijos menores de edad con sus padres no convivientes.

Como no podía quedar al margen de la aguda y realista perspectiva de los autores, el estudio se inicia con un enjundioso introito que no esquiva el problema de la dispersión y la inflación de las leyes penales, entre cuyos malos frutos incluyen a la Ley en cuestión, a cuyo respecto no dudan en afirmar que, ya al tiempo de su sanción en 1993, “provocó la crítica de distintos autores notables del derecho penal y del derecho de familia, quienes planteaban desde los diferentes puntos de vista, que la norma en cuestión profundizaría los conflictos en lugar de aportar soluciones pacificadoras a la problemática familiar. El transcurso del tiempo -veinte años- lo ha demostrado”.  Ello al punto de merecer, en 2017, un proyecto para su derogación.

Las críticas primordiales, aciertan en destacar Gonzalez Aquilano y Pereyra, se vinculan con la distorsión provocada con la posibilidad de reproche a los padres por sustracción de menor, así como las mayores tensiones que la amenaza penal provoca en los “tironeos” a los que son sometidos los hijos en las familias en desintegración. Con mirada profunda, y en buena medida valiente ante las habituales claudicaciones frente a las posturas extremas, señalan el contexto propicio para maniobras cuasi extorsivas que provoca la invasión por el derecho penal de cuestiones ajenas a la coacción extraordinaria que lo caracteriza, lo que vinculan con situaciones semejantes a las que pueden dar lugar el aparente retorno en los últimos tiempos a sistemas de prueba tasada o pretendidos estándares especiales, en particular en  materia de violencia familiar.

Relacionado con la crítica anterior, el parágrafo siguiente, número 19, analiza esta ley a la luz de las problemáticas que el impedimento de contacto parental exhibe desde la óptica del derecho privado. Reseñan allí mis queridos amigos lo que llaman cambios de paradigmas que habría traído consigo la sanción del Código Civil y Comercial, entre tales el reemplazo del concepto de patria potestad por el de responsabilidad parental. Como lo destacan los propios autores, la reforma no se limita a cuestiones meramente terminológicas, ni siquiera a la pretendida actualización de las normas en aras al perfeccionamiento de los modelos legales, sino que se reconoce un afán de reforma cultural, de sustitución del “ideario tradicional”. No sorprende, en estas cuestiones y muchas otras de la otrora cultura occidental, fundamentalmente en materia de moral y costumbres, la preocupación por el reemplazo de las palabras, del lenguaje que es significante de la realidad. Ello al punto de confesarse en la exposición de motivos de la ley 26.944 -citada en la obra que aquí comentamos-, que “El lenguaje tiene un fuerte valor pedagógico y simbólico; por esta razón, se considera necesario reemplazar la expresión patria potestad por la de responsabilidad parental, denominación que da cuenta de los cambios que se han producido en la relación entre padres e hijos. La palabra potestad, de origen latino, se conecta con el poder que evoca la potestas del Derecho romano centrado en la idea de dependencia absoluta del niño en una estructura familiar jerárquica. Por el contrario, el vocablo responsabilidad implica el ejercicio de una función en cabeza de ambos progenitores que se manifiesta en un conjunto de facultades y deberes destinados, primordialmente, a satisfacer el interés superior del niño o adolescente”.

Podría preguntarse, independientemente del subrayado de los deberes, cuyo acierto no merece mayores explicaciones, cuáles son esas necesidades que se declaran como causa eficiente de los cambios, cual la pedagogía que pretende imponerse y cuales los conceptos a los que servirían los nuevos símbolos.

Es probable que estas incertidumbres sean las que conduzcan a los autores a advertir enseguida, como preámbulo al estudio del bien jurídico protegido por la norma, que “la esencia de la familia perdura, así se disgregue, se distorsione, se la quiera desguazar como ocurre y ocurrió en ciertos regímenes totalitarios de la antigüedad y también en otros más contemporáneos, se la reniegue, e incluso se vea disuelta por la propia voluntad de quienes la integran”.

A continuación, en los parágrafos 20 y 21 y los que integran el capítulo VI del libro                    -números 22 a 24-, Gonzales Aquilano y Pereyra reflexionan en torno a los modelos de la Ley 24.270, valiéndose de una estructura lógica y un método similar al empleado en el caso de los tipos penales de la Ley 13.944, completando el análisis del bien jurídico con la inclusión de un apartado especial en el que explora la interpretación auténtica a partir de la exposición de motivos del proyecto presentado en el Senado. En los títulos siguientes se aborda separadamente la figura básica del impedimento u obstrucción ilegal del contacto con los padres no convivientes del artículo 1ro -parágrafo 22, que incluye también el estudio de la hipótesis calificada del niño menor de diez años o discapacitado- y las modalidades especiales del artículo 2do, relativo a la mudanza sin autorización del menor con fines de obstrucción del padre no conviviente, y su supuesto agravado por traslado al exterior -parágrafo 23- . A continuación se desarrolla lo atinente al tipo objetivo y la acción típica, los sujetos, el tipo subjetivo, la consumación y la tentativa, la antijuridicidad, la culpabilidad y la competencia -territorial y en razón de la materia-.

Así como se observa nuevamente, lo que celebro, el tributo a la valía instrumental de la teoría del delito, los autores no esquivan la espinosa cuestión de la aparente superposición, similitud y contradicciones entre la hipótesis del artículo 2do de la ley y el delito -de acción pública- de sustracción de menores del art. 146 del Código Penal -parágrafos 24 y 25-, tensiones estas sobre las que habían advertido al iniciar la 2da parte del libro, y en buena medida explican la escasa relevancia criminológica de las figuras de la Ley 24.270, como puede apreciarse con la siguiente comparación que me atrevo a incluir a partir del último lustro oficialmente registrado -2016 a 2020[4]- entre las sentencias condenatorias dictadas por tales delitos y las motivadas en la aplicación de las de la Ley 13.944.

 

año	Total condenas Ley 24270	Total condenas ley 13944
2016	10	72
2017	8	78
2018	12	85
2019	12	44
2020	9	72
Total 216/2020	52	351

 

El análisis sistemático de la Ley 24.270 se completa con el comentario a las cautelares del art. 3ro -parágrafo 26- y una atinada reflexión sobre las alternativas a la pena -parágrafo      27-, de particular importancia en estas dudosas invasiones por el derecho penal de ámbitos más propios de institutos iusprivatistas. Seguidamente se agrega una ampliación de las consideraciones vinculadas a la naturaleza de la acción penal y la relación con otras figuras               -parágrafo 28, que en próximas ediciones sería aconsejable trasladar a los títulos anteriores- y una aproximación a las vicisitudes prácticas que supusieron, para las problemáticas que subyacen a estas previsiones legales, las extraordinarias circunstancias de la emergencia sanitaria mundial por la irrupción del virus COVID-19 -parágrafo 29-.

Tal la somera reseña de esta excelente labor jurídica, que merece más profundos y sabios comentarios, nuestros autores rematan el libro con una muy útil selección de jurisprudencia y una nutrida referencia bibliográfica en la que pueden abrevar los estudiantes y profesionales que pretendan profundizar el conocimiento de las leyes penales 13.944 y 24.270.

Solo he de agregar, en línea con las inquietudes y preocupaciones manifestadas por Carlos Gonzalez Aquilano y Javier Pereyra, derivadas del ánimo de justicia y servicio público que los guía y he tenido sobrada oportunidad de comprobar, que estas figuras exponen las miserias e impotencias del derecho penal cuando es llamado a sustituir o remediar la falta de vigencia del orden jurídico ordinario o de derecho común. A riesgo de decepcionar a una multitud apasionados por nuestra disciplina, debe recordarse que la abrumadora mayoría de las relaciones jurídicas no se encuentran alcanzadas por los enunciados de delitos y la previsión de penas ni deberían vincularse a los cotidianos aconteceres de las cortes criminales. Incluso, la mayor parte de las políticas y acciones posibles en materia de protección de los niños y las personas desamparadas, no encuentra en los preceptos comunes de la ley humano-positiva más que una ordenación o señalamiento general; se trata de una infinidad de recursos que habitan los amplísimos espacios intermedios donde la analogía no ha sido maldecida y reina soberana la virtud de la prudencia.

Más valdría a nuestra Patria poner fin al desorden que multiplica la marginalidad y perpetúa el sometimiento de millones de argentinos a la demagogia estatal, desandar las pulsiones de desintegración de las familias y aniquilación de los niños por nacer, remediar las inconsistencias de las normas tutelares y fortalecer los organismos auxiliares en muchos casos sumidos en prejuicios ideológicos estériles, además de dotar al reaseguro natural de los tribunales civiles de auténtica capacidad para hacerse cargo en subsidio de todos los problemas e injusticias que no sean capaces de asumir y resolver los padres y sus comunidades.

Mientras tanto, bien vale la luminosa contribución de los Profesores Carlos A. González Aquilano y Javier R. Pereyra -y sus generosos editores-, a la comprensión y justo empleo de estas leyes penales especiales.

IRV. Septiembre 2022.

Citar: elDial.com - CC7927

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